张翔教授提出，应依据利益相关性基本权利相关性基本权利主体资格损害的存在穷尽救济等具体标准对宪法案件进行筛选，以控制宪法案件的数量，解决该技术性问题。

[48]对于这一责任形态，在报应论中同样无法得到解释，与前述处罚第三人和无辜者十分类似。在报应论下，行政处罚仅以违法行为造成的法益损害为标准，而不是相对人社会地位和个人身份，这可以最大程度保证处罚结果的公平与公正。

参见陈无风：《穿行于一罚和多罚之间——论一事不再罚原则之内涵》，《行政法学研究》2006年第2期。[44]同前注[18]，第106页。[95]再如，对于具有预防论色彩的从重处罚，在立法设计上，往往也要施加额外的限制条件。同时也不能随意减轻或免除处罚，以优化营商环境为借口，试图达到汤去三面的社会效果。实践中，诸如科处状态责任没收第三人所有物没收违禁品等等处罚手段，实际上都只能通过预防论的概念通道加以解释并获得正当性。

按照报应论，行政处罚主要是行为责任，报应论所要报复的客体是应受行政处罚行为。[66]在这一条文中，预防论跃然纸上。1945年，艾德礼首相为指导新上台的工党大臣，制定了《部长程序问题》，但仅供内部使用。

[40]但实际上，戴雪的准确意思是，惯例不由法院实施或认可为法律规则，在这个意义上，实施和认可是同义的，至少认可是对实施的补充说明，而不是选择关系。威尔逊的论点则是，如果坚持区分命题，法律本身将难以理解，对整个宪法的解释也难以进行，因此，只有加上惯例，才能拼出一副完整的宪法图画。或者说，联合政府正是根据对该草案的理解而组建起来的。也就是说，当惯例不被法院承认为法律规则的时候，它就不是宪法的渊源。

随着惯例宪法的发现，以及宪法学家对作为法律的宪法的界定，宪法学说史上便产生了宪法与宪法惯例区分的问题。要理解这一点，不得不提及他关于惯例拘束力的学说。

这实际上赋予了宪法惯例独立的效力渊源地位。而内在视角下的宪法渊源问题，应该这样来提问：对合宪性审查主体而言，通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系？这个问题可能有三个潜在的答案。[3]参见汪太贤：《论现代宪法概念的生成》，载《政法论坛》2020年第1期。[25]D. Feldman, Constitutional Conventions, in Matt Qvortrup ed., The British Constitution: Continuity, Change and the Influence of Europe - A Festschrift for Vernon Bogdanor, Hart Publishing,2013, p.118. [26]H. Horwill, The Usages of the American Constitution, Oxford University Press, Humphrey Milford,1925. [27]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第228-229页。

[16]这是在强调内阁的重要性，可以说，这个强调是白芝浩最大的贡献之一。[35]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第384页、401-405页。但这些初级规则具有三个缺陷：规则的不确定性和静态性，以及用来维持规则的社会压力是分散的。其他三义，A至C的外延由窄到宽。

[59]而巴伯同样以哈特法哲学为基础，对惯例作出了不一样的阐释。因为法官首先就要通过宪法惯例来确定，相关规定是否存在漏洞或者模棱两可。

白芝浩在《英国宪法》中，有一段描述君主特权的著名段落：女王可以运用特权，搅乱政府的一切内政事务，可以发动糟糕的战争，或者缔结屈辱的条约，从而使国家蒙受耻辱。再次，它的确可以用来表达强制执行的含义，当法院作出判决而不为当事人所执行的时候，法院可以动用强制手段予以执行。

[78]无论如何，这种版本的并入说，实际上是赋予宪法形式以具体内容。在美国的例证，参见A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015)｡ [44]陈景辉：《习惯法是法律吗？》，载《法学》2018年第1期。当宪法明确宣告本宪法以法律的形式如何的时候，也就设定了宪法的法律属性，对宪法渊源的讨论，也就应该从法律的视角进行，也即，以宪法适用者和解释者的角度来进行。但是，这对于我们理解成文宪法的适用过程而言，却没有多大的意义。在《英国宪法研究导论》中，戴雪一共有10处讲到法律和惯例的区分标准：其中有8处表达的是法院实施，另有一处表达的是实施或认可，还有一处是单独用的认可。其实，这是扩大了实施的字面含义，混淆了实施和承认之间的区别。

所以，明确内在视角或外在视角，是一个首要问题。一、宪法惯例问题的由来 在宪法（constitutional law）与宪法惯例（constitutional conventions）有着明确的区分之前，宪法（constitution）概念是整全意义上的。

[50]另一类是，宪法中的指导性原则。在英国法语境下，它有时又被称为宪法性法律，而宪法性法律又由宪法性制定法和宪法判例两部分组成。

但必须指出，有些法律不被法院实施，不能证明法院在鉴别法律规则中的作用。法院实施论的真正意义，在于它确立了法律渊源的一种法律职业视角。

与此相似的文件，是英国政府于2011年制定的《内阁手册》，其内容更为宽泛，涉及整个政府的运行，是一个关于政府运作的法律、惯例与规则指南。为此，本文将对宪法与宪法惯例的区分命题缘起、核心主张，以及该命题与宪法渊源的关系进行阐述。简单地排斥或接纳宪法惯例，都不是最佳策略。具体而言，它又分两种情况，一种是较为温和的版本。

由于这个观点与惯例的最新趋势有关，接下来详述之。[13][英]A·V·戴雪：《英国宪法研究导论》，何永红译，商务印书馆2020年版，第387-389页。

巴伯首先归纳了此前有关区分命题的核心主张：第一，法律由法院实施，惯例则由政治压力实施。[58]即便如此，《大臣守则》和《内阁手册》为宪法学家提供了丰富的灵感和材料。

集体责任惯例，将构成保密法律义务产生的部分背景。[10]可见，他们已经认识到，对君主特权的规制，来自于法律之外。

在理解区分命题时，关于实施，芒罗的界定依然是有效的：我们说规则的‘实施，意思是指这些规则被实行（give effect to），被执行（administered）或被适用（applied）了。[31][英]詹宁斯：《戴雪礼赞：纪念〈英宪精义〉出版50周年（1885-1935）》，何永红、侯欣译，载康子兴主编：《北航法学》（2017年第1卷），中国政法大学出版社2017年版，第65页。詹宁斯和戴雪的分歧，在于理论取向和方法的分歧，当然也暗含了两人宪法观的分歧：戴雪研究英宪中的法律部分，即宪法，詹宁斯则将法与宪结合起来研究。[32]这主要集中在宪法惯例的范围和拘束力上。

实施（enforce）确实也有强制执行的意思。因为这个时候，法官可以运用惯例在来澄清法律的含义，此时惯例起到一个辅助性的作用。

[76]所以，法律和惯例的区分，对于戴雪而言相当重要，而对詹宁斯而言，它不具有根本性。惯例的成文化让惯例本身具有了类法律的特性。

[37]这里的意思是很清楚的，即法院不签发禁止令和权利开示令，就意味着法院没有动用司法强制力来执行相应规则。这类似于法理学中关于效力渊源和认知渊源的区分。